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    亚博体育app苹果下载地址yabo2011yabovip1com事务所应邀参加“聚合力 献良策 谋发展”主题系列活动

    为深入学习贯彻习近平总书记关于民营经济发展的重要论述,全面落实党中央、省市区委支持民营经济发展的决策部署,毫不动摇地推动民营经济健康发展、民营企业家健康成长、民营企业做强做优,奋力开创地区民营经济健康发展新局面。2019726日下午yabo2011yabovip1com事务所yabovip1com应邀参加中共城西区文汇路街道工作委员会举办的以“聚合力 献良策 谋发展”为主题的系列活动。此次活动前往城西区肯达汽配维修中心、亚博体育app苹果下载地址建和建设工程有限公司、亚博体育app苹果下载地址致琨yabovip1com事务所,三家跨行业民营企业进行调研和座谈。

    活动第一站我们来到肯达汽配维修中心,肯达汽配维修中心负责人从企业目前在国家税收、维修维权等问题详细的为大家讲解行业所存在的问题。我所yabovip1com也为其提供相应的法律方面的建议和意见。

    第二站继续前往亚博体育app苹果下载地址建和建设工程有限公司,公司负责人讲述了企业在人才缺失、国家税收、农民工保障、企业资质建设方面的困境。与会街道相关领导、民建城西二支部领导及会员代表都发表了相应的建议。我所yabovip1com也积极参与,为其出具《亚博体育app苹果下载地址省yabovip1com协会给民营企业的100条法律建议》受到与会人员的一致好评。

    活动最后一站是同行业单位亚博体育app苹果下载地址致琨yabovip1com事务所,致琨yabovip1com事务所合伙人禅静安谈及目前律所在人才缺乏、国家税收方面的困难。通过在致琨律所的的调研和交谈,我所yabovip1com表示在律所管理方面也存在同样的困境,今后更一步加强与社会新阶层人士的交流,提供平台助力新阶层人士的成长。与会人员积极的参与到座谈中,纷纷提出相应的问题和建议。

    活动结束后文汇路街道工作委员会的领导表示,开展为民营企业献良策的活动有利于集合社会各阶层力量助力民营企业的发展,对国家经济的发展具有重大意义。同时对亚博体育app苹果下载地址yabo2011yabovip1com事务所的工作表示肯定。通过此次活动我所在今后的工作中要更进一步加强对民营企业和小微企业方面的法律服务,加强与社会新阶层的交流和互动,助力民营企业的发展,使出绵薄之力让yabovip1com行业在经济领域中发挥重要作用。

    2019-07-26 15:31

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    yabo2011分享丨中共中央办公厅 国务院办公厅发出重要通知

    近日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《党政主要领导干部和国有企事业单位主要领导人员经济责任审计规定》(以下简称《规定》),并发出通知,要求各地区各部门认真遵照执行。

    通知指出,经济责任审计是中国特色社会主义审计监督制度的重要组成部分。201010月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》,在推动经济责任审计工作深化发展方面发挥了重要作用。为适应新形势新要求,完善经济责任审计制度,党中央决定予以修订。

    通知强调,《规定》深入贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想和党的十九大精神,坚持党对审计工作的集中统一领导,聚焦领导干部经济责任,既强化对权力运行的制约和监督,又贯彻“三个区分开来”要求,对于加强领导干部管理监督,促进领导干部履职尽责、担当作为,确保党中央令行禁止具有重要意义。

    通知要求,各级党委和政府要加强对经济责任审计工作的领导,抓好《规定》的学习贯彻。各级党委审计委员会要加强对经济责任审计工作的统筹谋划和整体推进,促进提高新时代经济责任审计工作质量和水平。有关部门要加强协作配合,把审计监督与纪检监察、组织人事、巡视巡察等监督贯通起来,形成监督合力。各级领导干部要带头贯彻执行《规定》,自觉接受审计监督,做到依法用权、秉公用权、廉洁用权。

    《党政主要领导干部和国有企事业单位主要领导人员经济责任审计规定》全文如下。

    第一章 总则

    第一条 为了坚持和加强党对审计工作的集中统一领导,强化对党政主要领导干部和国有企事业单位主要领导人员(以下统称领导干部)的管理监督,促进领导干部履职尽责、担当作为,确保党中央令行禁止,根据《中华人民共和国审计法》和有关党内法规,制定本规定。

    第二条 经济责任审计工作以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”,认真落实党中央、国务院决策部署,紧紧围绕统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局,贯彻新发展理念,聚焦经济责任,客观评价,揭示问题,促进经济高质量发展,促进全面深化改革,促进权力规范运行,促进反腐倡廉,推进国家治理体系和治理能力现代化。

    第三条 本规定所称经济责任,是指领导干部在任职期间,对其管辖范围内贯彻执行党和国家经济方针政策、决策部署,推动经济和社会事业发展,管理公共资金、国有资产、国有资源,防控重大经济风险等有关经济活动应当履行的职责。

    第四条 领导干部经济责任审计对象包括:

    (一)地方各级党委、政府、纪检监察机关、法院、检察院的正职领导干部或者主持工作1年以上的副职领导干部;

    (二)中央和地方各级党政工作部门、事业单位和人民团体等单位的正职领导干部或者主持工作1年以上的副职领导干部;

    (三)国有和国有资本占控股地位或者主导地位的企业(含金融机构,以下统称国有企业)的法定代表人或者不担任法定代表人但实际行使相应职权的主要领导人员;

    (四)上级领导干部兼任下级单位正职领导职务且不实际履行经济责任时,实际分管日常工作的副职领导干部;

    (五)党中央和县级以上地方党委要求进行经济责任审计的其他主要领导干部。

    第五条 领导干部履行经济责任的情况,应当依规依法接受审计监督。

    经济责任审计可以在领导干部任职期间进行,也可以在领导干部离任后进行,以任职期间审计为主。

    第六条 领导干部的经济责任审计按照干部管理权限确定。遇有干部管理权限与财政财务隶属关系等不一致时,由对领导干部具有干部管理权限的部门与同级审计机关共同确定实施审计的审计机关。

    审计署审计长的经济责任审计,按照中央审计委员会的决定组织实施。地方审计机关主要领导干部的经济责任审计,由地方党委与上一级审计机关协商后,由上一级审计机关组织实施。

    第七条 审计委员会办公室、审计机关依规依法独立实施经济责任审计,任何组织和个人不得拒绝、阻碍、干涉,不得打击报复审计人员。

    对有意设置障碍、推诿拖延的,应当进行批评和通报;造成恶劣影响的,应当严肃问责追责。

    第八条 审计委员会办公室、审计机关和审计人员对经济责任审计工作中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,负有保密义务。

    第九条 各级党委和政府应当保证履行经济责任审计职责所必需的机构、人员和经费。

    第二章 组织协调

     第十条 各级党委和政府应当加强对经济责任审计工作的领导,建立健全经济责任审计工作联席会议(以下简称联席会议)制度。联席会议由纪检监察机关和组织、机构编制、审计、财政、人力资源社会保障、国有资产监督管理、金融监督管理等部门组成,召集人由审计委员会办公室主任担任。联席会议在同级审计委员会的领导下开展工作。

    联席会议下设办公室,与同级审计机关内设的经济责任审计机构合署办公。办公室主任由同级审计机关的副职领导或者相当职务层次领导担任。

    第十一条 联席会议主要负责研究拟订有关经济责任审计的制度文件,监督检查经济责任审计工作情况,协调解决经济责任审计工作中出现的问题,推进经济责任审计结果运用,指导下级联席会议的工作,指导和监督部门、单位内部管理领导干部经济责任审计工作,完成审计委员会交办的其他工作。

    联席会议办公室负责联席会议的日常工作。

    第十二条 经济责任审计应当有计划地进行,根据干部管理监督需要和审计资源等实际情况,对审计对象实行分类管理,科学制定经济责任审计中长期规划和年度审计项目计划,推进领导干部履行经济责任情况审计全覆盖。

    第十三条 年度经济责任审计项目计划按照下列程序制定:

    (一)审计委员会办公室商同级组织部门提出审计计划安排,组织部门提出领导干部年度审计建议名单;

    (二)审计委员会办公室征求同级纪检监察机关等有关单位意见后,纳入审计机关年度审计项目计划;

    (三)审计委员会办公室提交同级审计委员会审议决定。

    对属于有关主管部门管理的领导干部进行审计的,审计委员会办公室商有关主管部门提出年度审计建议名单,纳入审计机关年度审计项目计划,提交审计委员会审议决定。

    第十四条 年度经济责任审计项目计划一经确定不得随意变更。确需调减或者追加的,应当按照原制定程序,报审计委员会批准后实施。

    第十五条 被审计领导干部遇有被有关部门采取强制措施、纪律审查、监察调查或者死亡等特殊情况,以及存在其他不宜继续进行经济责任审计情形的,审计委员会办公室商同级纪检监察机关、组织部门等有关单位提出意见,报审计委员会批准后终止审计。

    第三章 审计内容

    第十六条 经济责任审计应当以领导干部任职期间公共资金、国有资产、国有资源的管理、分配和使用为基础,以领导干部权力运行和责任落实情况为重点,充分考虑领导干部管理监督需要、履职特点和审计资源等因素,依规依法确定审计内容。

     第十七条 地方各级党委和政府主要领导干部经济责任审计的内容包括:

    (一)贯彻执行党和国家经济方针政策、决策部署情况;

    (二)本地区经济社会发展规划和政策措施的制定、执行和效果情况;

    (三)重大经济事项的决策、执行和效果情况;

    (四)财政财务管理和经济风险防范情况,民生保障和改善情况,生态文明建设项目、资金等管理使用和效益情况,以及在预算管理中执行机构编制管理规定情况;

    (五)在经济活动中落实有关党风廉政建设责任和遵守廉洁从政规定情况;

    (六)以往审计发现问题的整改情况;

    (七)其他需要审计的内容。

    第十八条 党政工作部门、纪检监察机关、法院、检察院、事业单位和人民团体等单位主要领导干部经济责任审计的内容包括:

    (一)贯彻执行党和国家经济方针政策、决策部署情况;

    (二)本部门本单位重要发展规划和政策措施的制定、执行和效果情况;

    (三)重大经济事项的决策、执行和效果情况;

    (四)财政财务管理和经济风险防范情况,生态文明建设项目、资金等管理使用和效益情况,以及在预算管理中执行机构编制管理规定情况;

    (五)在经济活动中落实有关党风廉政建设责任和遵守廉洁从政规定情况;

    (六)以往审计发现问题的整改情况;

    (七)其他需要审计的内容。

    第十九条 国有企业主要领导人员经济责任审计的内容包括:

    (一)贯彻执行党和国家经济方针政策、决策部署情况;

    (二)企业发展战略规划的制定、执行和效果情况;

    (三)重大经济事项的决策、执行和效果情况;

    (四)企业法人治理结构的建立、健全和运行情况,内部控制制度的制定和执行情况;

    (五)企业财务的真实合法效益情况,风险管控情况,境外资产管理情况,生态环境保护情况;

    (六)在经济活动中落实有关党风廉政建设责任和遵守廉洁从业规定情况;

    (七)以往审计发现问题的整改情况;

    (八)其他需要审计的内容。

    第二十条 有关部门和单位、地方党委和政府的主要领导干部由上级领导干部兼任,且实际履行经济责任的,对其进行经济责任审计时,审计内容仅限于该领导干部所兼任职务应当履行的经济责任。

    第四章 审计实施

    第二十一条 审计委员会办公室、审计机关应当根据年度经济责任审计项目计划,组成审计组并实施审计。

    第二十二条 对同一地方党委和政府主要领导干部,以及同一部门、单位2名以上主要领导干部的经济责任审计,可以同步组织实施,分别认定责任。

    第二十三条 审计委员会办公室、审计机关应当按照规定,向被审计领导干部及其所在单位或者原任职单位(以下统称所在单位)送达审计通知书,抄送同级纪检监察机关、组织部门等有关单位。

    地方审计机关主要领导干部的经济责任审计通知书,由上一级审计机关送达。

    第二十四条 实施经济责任审计时,应当召开由审计组主要成员、被审计领导干部及其所在单位有关人员参加的会议,安排审计工作有关事项。联席会议有关成员单位根据工作需要可以派人参加。

    审计组应当在被审计单位公示审计项目名称、审计纪律要求和举报电话等内容。

    第二十五条 经济责任审计过程中,应当听取被审计领导干部所在单位领导班子成员的意见。

    对地方党委和政府主要领导干部的审计,还应当听取同级人大常委会、政协主要负责同志的意见。

    审计委员会办公室、审计机关应当听取联席会议有关成员单位的意见,及时了解与被审计领导干部履行经济责任有关的考察考核、群众反映、巡视巡察反馈、组织约谈、函询调查、案件查处结果等情况。

    第二十六条 被审计领导干部及其所在单位,以及其他有关单位应当及时、准确、完整地提供与被审计领导干部履行经济责任有关的下列资料:

    (一)被审计领导干部经济责任履行情况报告;

    (二)工作计划、工作总结、工作报告、会议记录、会议纪要、决议决定、请示、批示、目标责任书、经济合同、考核检查结果、业务档案、机构编制、规章制度、以往审计发现问题整改情况等资料;

    (三)财政收支、财务收支相关资料;

    (四)与履行职责相关的电子数据和必要的技术文档;

    (五)审计所需的其他资料。

    第二十七条 被审计领导干部及其所在单位应当对所提供资料的真实性、完整性负责,并作出书面承诺。

    第二十八条 经济责任审计应当加强与领导干部自然资源资产离任审计等其他审计的统筹协调,科学配置审计资源,创新审计组织管理,推动大数据等新技术应用,建立健全审计工作信息和结果共享机制,提高审计监督整体效能。

    第二十九条 经济责任审计过程中,可以依规依法提请有关部门、单位予以协助。有关部门、单位应当予以支持,并及时提供有关资料和信息。

    第三十条 审计组实施审计后,应当向派出审计组的审计委员会办公室、审计机关提交审计报告。

    审计报告一般包括被审计领导干部任职期间履行经济责任情况的总体评价、主要业绩、审计发现的主要问题和责任认定、审计建议等内容。

    第三十一条 审计委员会办公室、审计机关应当书面征求被审计领导干部及其所在单位对审计组审计报告的意见。

    第三十二条 被审计领导干部及其所在单位应当自收到审计组审计报告之日起10个工作日内提出书面意见;10个工作日内未提出书面意见的,视同无异议。

    审计组应当针对被审计领导干部及其所在单位提出的书面意见,进一步研究和核实,对审计报告作出必要的修改,连同被审计领导干部及其所在单位的书面意见一并报送审计委员会办公室、审计机关。

     第三十三条 审计委员会办公室、审计机关按照规定程序对审计组审计报告进行审定,出具经济责任审计报告;同时出具经济责任审计结果报告,在经济责任审计报告的基础上,简要反映审计结果。

    经济责任审计报告和经济责任审计结果报告应当事实清楚、评价客观、责任明确、用词恰当、文字精炼、通俗易懂。

    第三十四条 经济责任审计报告、经济责任审计结果报告等审计结论性文书按照规定程序报同级审计委员会,按照干部管理权限送组织部门。根据工作需要,送纪检监察机关等联席会议其他成员单位、有关主管部门。

    地方审计机关主要领导干部的经济责任审计结论性文书,由上一级审计机关送有关组织部门。根据工作需要,送有关纪检监察机关。

    经济责任审计报告应当送达被审计领导干部及其所在单位。

    第三十五条 经济责任审计中发现的重大问题线索,由审计委员会办公室按照规定向审计委员会报告。

    应当由纪检监察机关或者有关主管部门处理的问题线索,由审计机关依规依纪依法移送处理。

    被审计领导干部所在单位存在的违反国家规定的财政收支、财务收支行为,依法应当给予处理处罚的,由审计机关在法定职权范围内作出审计决定。

    第三十六条 经济责任审计项目结束后,审计委员会办公室、审计机关应当组织召开会议,向被审计领导干部及其所在单位领导班子成员等有关人员反馈审计结果和相关情况。联席会议有关成员单位根据工作需要可以派人参加。

    第三十七条 被审计领导干部对审计委员会办公室、审计机关出具的经济责任审计报告有异议的,可以自收到审计报告之日起30日内向同级审计委员会办公室申诉。审计委员会办公室应当组成复查工作小组,并要求原审计组人员等回避,自收到申诉之日起90日内提出复查意见,报审计委员会批准后作出复查决定。复查决定为最终决定。

    地方审计机关主要领导干部对上一级审计机关出具的经济责任审计报告有异议的,可以自收到审计报告之日起30日内向上一级审计机关申诉。上一级审计机关应当组成复查工作小组,并要求原审计组人员等回避,自收到申诉之日起90日内作出复查决定。复查决定为最终决定。

    本条规定的期间的最后一日是法定节假日的,以节假日后的第一个工作日为期间届满日。

    第五章 审计评价

    第三十八条 审计委员会办公室、审计机关应当根据不同领导职务的职责要求,在审计查证或者认定事实的基础上,综合运用多种方法,坚持定性评价与定量评价相结合,依照有关党内法规、法律法规、政策规定、责任制考核目标等,在审计范围内,对被审计领导干部履行经济责任情况,包括公共资金、国有资产、国有资源的管理、分配和使用中个人遵守廉洁从政(从业)规定等情况,作出客观公正、实事求是的评价。

    审计评价应当有充分的审计证据支持,对审计中未涉及的事项不作评价。

    第三十九条 对领导干部履行经济责任过程中存在的问题,审计委员会办公室、审计机关应当按照权责一致原则,根据领导干部职责分工,综合考虑相关问题的历史背景、决策过程、性质、后果和领导干部实际所起的作用等情况,界定其应当承担的直接责任或者领导责任。

    第四十条 领导干部对履行经济责任过程中的下列行为应当承担直接责任:

    (一)直接违反有关党内法规、法律法规、政策规定的;

    (二)授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反有关党内法规、法律法规、政策规定的;

    (三)贯彻党和国家经济方针政策、决策部署不坚决不全面不到位,造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (四)未完成有关法律法规规章、政策措施、目标责任书等规定的领导干部作为第一责任人(负总责)事项,造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (五)未经民主决策程序或者民主决策时在多数人不同意的情况下,直接决定、批准、组织实施重大经济事项,造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (六)不履行或者不正确履行职责,对造成的后果起决定性作用的其他行为。

    第四十一条 领导干部对履行经济责任过程中的下列行为应当承担领导责任:

    (一)民主决策时,在多数人同意的情况下,决定、批准、组织实施重大经济事项,由于决策不当或者决策失误造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (二)违反部门、单位内部管理规定造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (三)参与相关决策和工作时,没有发表明确的反对意见,相关决策和工作违反有关党内法规、法律法规、政策规定,或者造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (四)疏于监管,未及时发现和处理所管辖范围内本级或者下一级地区(部门、单位)违反有关党内法规、法律法规、政策规定的问题,造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费,生态环境破坏,公共利益损害等后果的;

    (五)除直接责任外,不履行或者不正确履行职责,对造成的后果应当承担责任的其他行为。

    第四十二条 对被审计领导干部以外的其他责任人员,审计委员会办公室、审计机关可以适当方式向有关部门、单位提供相关情况。

    第四十三条 审计评价时,应当把领导干部在推进改革中因缺乏经验、先行先试出现的失误和错误,同明知故犯的违纪违法行为区分开来;把上级尚无明确限制的探索性试验中的失误和错误,同上级明令禁止后依然我行我素的违纪违法行为区分开来;把为推动发展的无意过失,同为谋取私利的违纪违法行为区分开来。对领导干部在改革创新中的失误和错误,正确把握事业为上、实事求是、依纪依法、容纠并举等原则,经综合分析研判,可以免责或者从轻定责,鼓励探索创新,支持担当作为,保护领导干部干事创业的积极性、主动性、创造性。

    第六章 审计结果运用

    第四十四条 各级党委和政府应当建立健全经济责任审计情况通报、责任追究、整改落实、结果公告等结果运用制度,将经济责任审计结果以及整改情况作为考核、任免、奖惩被审计领导干部的重要参考。

    经济责任审计结果报告以及审计整改报告应当归入被审计领导干部本人档案。

    第四十五条 审计委员会办公室、审计机关应当按照规定以适当方式通报或者公告经济责任审计结果,对审计发现问题的整改情况进行监督检查。

    第四十六条 联席会议其他成员单位应当在各自职责范围内运用审计结果:

    (一)根据干部管理权限,将审计结果以及整改情况作为考核、任免、奖惩被审计领导干部的重要参考;

    (二)对审计发现的问题作出进一步处理;

    (三)加强审计发现问题整改落实情况的监督检查;

    (四)对审计发现的典型性、普遍性、倾向性问题和提出的审计建议及时进行研究,将其作为采取有关措施、完善有关制度规定的重要参考。

    联席会议其他成员单位应当以适当方式及时将审计结果运用情况反馈审计委员会办公室、审计机关。党中央另有规定的,按照有关规定办理。

    第四十七条 有关主管部门应当在各自职责范围内运用审计结果:

    (一)根据干部管理权限,将审计结果以及整改情况作为考核、任免、奖惩被审计领导干部的重要参考;

    (二)对审计移送事项依规依纪依法作出处理处罚;

    (三)督促有关部门、单位落实审计决定和整改要求,在对相关行业、单位管理和监督中有效运用审计结果;

    (四)对审计发现的典型性、普遍性、倾向性问题和提出的审计建议及时进行研究,并将其作为采取有关措施、完善有关制度规定的重要参考。

    有关主管部门应当以适当方式及时将审计结果运用情况反馈审计委员会办公室、审计机关。

    第四十八条 被审计领导干部及其所在单位根据审计结果,应当采取以下整改措施:

    (一)对审计发现的问题,在规定期限内进行整改,将整改结果书面报告审计委员会办公室、审计机关,以及组织部门或者主管部门;

    (二)对审计决定,在规定期限内执行完毕,将执行情况书面报告审计委员会办公室、审计机关;

    (三)根据审计发现的问题,落实有关责任人员的责任,采取相应的处理措施;

    (四)根据审计建议,采取措施,健全制度,加强管理;

    (五)将审计结果以及整改情况纳入所在单位领导班子党风廉政建设责任制检查考核的内容,作为领导班子民主生活会以及领导班子成员述责述廉的重要内容。

    第七章 附则

    第四十九条 审计委员会办公室、审计机关和审计人员,被审计领导干部及其所在单位,以及其他有关单位和个人在经济责任审计中的职责、权限、法律责任等,本规定未作规定的,依照党中央有关规定、《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》和其他法律法规执行。

    第五十条 有关部门、单位对内部管理领导干部开展经济责任审计参照本规定执行,或者根据本规定制定具体办法。

    第五十一条 本规定由中央审计委员会办公室、审计署负责解释。

    第五十二条 本规定自201977日起施行。20101012日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《党政主要领导干部和国有企业领导人员经济责任审计规定》同时废止。

    2019-07-17 14:31

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    yabo2011分享丨2019全国法院民商事审判工作会议解读


    (一)关于民法总则与民法通则的关系及其适用问题。

    1.民法总则施行后暂不废止民法通则,待民法典施行后再予以废止。

    2.民法总则与民法通则的规定不一致的,根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则,适用民法总则的规定。

    3.最高法院已依据民法总则制定了关于诉讼时效问题的相应司法解释,而原依据民法通则制定的关于诉讼时效的司法解释,只要与民法总则不冲突,仍可适用。

    ()关于民法总则与合同法的关系及其适用问题。

    1.民法典施行后,现行合同法不再适用

    2.民法总则与合同法"总则"之间并非特别规定与一般规定的关系,而是新的规定与旧的规定的关系。当合同法"总则" 的相关规定与民法总则的规定不一致的,根据新的规定优先 于旧的规定的法律适用规则,应当适用民法总则的规定。

    3.合同法"分则"所规定的内容,应当根据《民法总则》第11条的规定,采用特别规定优于一般规定的法律适用规则处理二者之间的规范冲突。

    (三)民法总则与合同法总则不同之处:

    1.是可变更合同不再适用。民法总则保留了可撤销合同,未规定可变更合同,应当认为废止了合同法有关可变更合同的规定。

    2.是“以合法形式掩盖非法目的”被虚伪意思表示中的隐藏行为所代替。  在“以合法形式掩盖非法目的”中,既可能是两个行为,也可能是一个行  为,无论是两个行为还是一个行为,都是无效的。但在隐藏行为中,虚伪意思表示尽管因其并非当事人的真实意思表示而无效,但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断,实践中可能是有效的。

    3.是关于欺诈、胁迫问题。合同法仅规定发生在合同当事人之间的欺诈、 胁迫可撤销,而民法总则规定第三人实施欺诈、胁迫行为也可撤销。在合 同效力问题上,合同法视欺诈、胁迫行为所损害的利益的不同,对合同效 力作出了不同规定:损害合同当事人利益的,属于可撤销或者可变更合同; 损害国家利益的,则属于无效合同。民法总则规定此类合同一概属于可撤  销合同。

    4.是关于显失公平问题。合同法将显失公平和乘人之危作为两类不同的可撤销或可变更合同事由,而民法总则只规定了显失公平制度,没有规定乘人之危制度。

    (三)关于民法总则与公司法的关系及其适用问题。

    1.民法总则与公司法的关系,是一般法与民商事特别法的关系,公司法与民法总则的规定不一致的,根据特别规定优于一般规定的法律适用规则, 适用公司法的规定。

    2.公司法已有规定,民法总则在此基础上增加了新内容的,此时,应适用民法总则的规定。

    (四)关于民法总则的溯及力问题。

    1.要根据行为时的法律来确定所应适用的法律:行为时民法总则尚未施行的,适用当时的法律即合同法的规定;行为时民法总则已经施行的,适用民法总则的规定。

    2.例外一是某项制度民法总则有规定,而旧法如合同法没有规定的,如虚伪意思表示制度,此时因为旧法对此并无规定,而法院又不能拒绝裁判, 就可以参照适用民法总则的规定。

    3.例外二是根据“有利追溯“原则,例外情况下允许新法具有溯及力。如诉讼时效制度。

     

    二、关于合同效力的司法判断问题 

      

    人民法院在审理合同纠纷案件过程中,首先就要认定合同的效力,进而认定该合同能否履行、如何履行。

    在认定合同效力过程中,尤其要注意无效、可撤销、未 生效、效力待定等欠缺有效要件的合同效力形态之间的关系, 以便准确审理合同纠纷案件。

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    未生效合同,是欠缺生效条件的合同,包括欠缺约定生效条件和法定生效条件两种情形。

    法律、行政法规规定某一类合同应当办理批准后才能生效的, 此时批准是合同的法定生效条件,未经批准的合同因欠缺法 定生效条件而未生效。

    合同未生效,并不意味着没有任何效力。

    (一)欠缺法定生效条件而未生效合同效力主要表现:

    1.是具有形式拘束力。任何一方当事人都不得擅自变更合同。

    2.是合同对报批义务有明确约定的,此时尽管整个合同未生效,但有关报批义务的约定独立生效。

    报批义务人拒不履行报批义务,如果合同专门针对报批义务约定违约责任的,相对人有权请求不履行报批义务的一方承担该特别约定项下的违约责任。

    3.是不具有实质拘束力。合同未生效毕竟属于欠缺生效要件的合同, 有别于生效合同,当事人不能直接请求履行合同或者承担该合同约定的违约责任。

    当事人请求履行合同、承担违约责任的,人民法院应当向其释明,将诉讼请求变更为继续履行报批义务。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的,可以驳回其诉讼请求。

    (二)欠缺法定生效条件而未生效合同纠纷的处理:

    1.方请求履行报批义务的,人民法院可以依法判令另一方履行报批义务。

    报批义务人根据生效判决履行报批义务后,有关部门未予批准的,合同确定不生效;

    报批义务人拒不履行生效判决确定的报批义务的,当事人可以另行起诉,有权请求赔偿包括差价损失、合理收益以及其他损失在内的预期利益损失。

    1)可撤销合同

    与人民法院可以依职权认定合同无效不同,可撤销合同只有在当事人行使撤销权后才归于无效,在撤销之前合同是有效的。

    撤销权只能由撤销权人向人民法院或仲裁机构以提出诉讼(包括反诉) 或抗辩的方式行使,人民法院不能依职权撤销合同。

    (2)效力待定合同

    效力待定合同主要是欠缺行为能力或代理权、代表权的合同,包括:

    限制行为能力人所为的行为、

    无权代理和,

    权代表行为。

    (三)无权处分和无权代理行为区别:

    1.合同主要是负担行为,不以行为人对标的物有处分权为必要,故无权处分合同本身是有效的,而无权代理行为除构成表见代理外,原则上属于效力待定。

    2.另一方面,在无权处分中,义务人是以自己的名义从事行为。而在无权代理行为中,行为人是以被代理人的名义从事行为。

    3.法定代表人或者代理人加盖的是假章,关键要看盖章的人在盖章时是否有

    代表权或者代理权,从而根据代表或代理的相关规则来确定合同的效力,而不能将重点放在公章的真伪问题上,迷失裁判方向。

    (四)合同无效及其法律后果

    1.在确定合同无效后的返还责任或者折价补偿范围时,不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。

    2.在审理双务合同纠纷案件过程中,如原告请求确认合同无效,但并未提出返还原物、赔偿损失、折价补偿等给付请求的,人民法院应当向其释明, 告知其一并提出相应给付请求。

    3.被告未就合同无效的相应后果提出抗辩或者反诉,人民法院也可以依职权认定合同无效的相关事实以及法律后果,并在判项中就相互返还事宜作出裁判。

    4.一审法院未予释明(被告可根据恢复原状原则提出反诉或抗辩 ),二审法院认为应当对返还或相互返还事宜作出判决的,可以直接释明并改判。

    5.如果返还范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知被告通过另行起诉等方式解决。

     

    三、关于公司对外担保问题

     

    1.是关于《公司法》第16条的规范性质

    该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事等公司机关决议作为授权的基础和来源。

    2.是关于相对人的审查义务

    行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121 条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。

    3.关于公司担保无效的法律后果

    相对人在订立担保合同时明知该担保行为未经公司决议的,或者能够认定相对人和行为人利用担保合同向公司转嫁商业风险的,可以由相对人自行承担相应的损失。相对人不能举证证明与其订立担保合同的行为人的,应当判决驳回其诉讼请求。

    (一)公司对外担保法律关系模型

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    (二)法定代表人的归属

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    没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效

    1.是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;

    2.是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;

    3.是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;

    4.是为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

    (三)相对人的审查义务

    1.行为人未经公司决议对外提供担保,相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查,文件所记载的内容符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应当认定构成表见代表或表见代理,由公司承担相应的责任。

    2.公司以相关决议系行为人伪造或变造、决议形成程序违法、签章不实、担保金额实际超过法定担保限额等理由提出抗辩的,人民法院不予支持。

    第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

    公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

    前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

    第一百零四条本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。

    第一百二十一条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

    但存在以下情形之一的,表明相对人未尽审查义务,不适用表见代表规则:

    1.同意担保的决议是由公司无权决议机构作出,

    2.担保决议未经法定或章程规定的多数通过,

    3.参与决议的股东或董事违反了《公司法》第16条第3款或者第124条关于回避表决的规定,

    4.参与决议的人员不符合公司章程、营业执照的记载,等等。

    (四)关于有权决议机构的认定

    1.公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议, 而公司股东会或者股东大会作出同意决议的,应认定公司同意或追认担保。

    2.公司章程没有规定公司为他人提供担保决议机构的,相对人以担保行为经董事会同意或者追认为由要求公司承担担保责任的,应予支持,但违反《公司法》第16条第2款规定的除外。

    (五)关于表见代表()的认定及举证责任

    1.相对人能够证明其在订立合同时已经对公司章程、事会、股东会或者股东大会决议等与担保相关的文进行了审查,且有关决议在形式上符合《公司法》第16条、第104条、第121条等法律规定的,应认担保行为符合《合同法》第50条、第49条规定,对相对人要求公司承担担保责任的主张,应予支持;

    2.相对人的形式审查范围包括同意担保的决议是否由公司有 权决议机构作出、决议是否经法定或章程规定的多数通过以 及参与决议表决人员是否为公司章程载明的股东或者董事等; 上市公司为他人提供担保,相对人依据前款规定进行形式审 查的,应当以上市公司公开披露的信息为准。

    (六)关于未经公司有权决议机构同意的对外担保责任承担

    1.公司以担保行为违反《公司法》第16条的规定、对公司不生效力为由提出抗辩后,相对人在一审法庭辩论终结前请求追加行为人为被告的,应予准许。

    2.公司拒绝追认担保且该担保不构成表见代表、表见代理的, 相对人主张由行为人履行保证合同约定的义务或者承担赔偿责任的,应予支持;

    3.相对人在订立担保合同时知道或者应当知道该担保行为未经公司决议的,行为人与相对人按照各自的过错承担责任;

    4.相对人不能举证证明与其订立合同的行为人的,人民法院应当裁定驳回起诉。

     

    四、关于公司清算责任问题

     

    《公司法司法解释(二)》第18条第2款规定,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的, 人民法院应当依法予以支持。

    有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,应当依法在公司被吊 销营业执照后履行清算义务,不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管  理为由,免除清算义务。

    (一)、要准确认定"怠于履行清算义务"要件,所谓"怠于"履行清算义务,指的是能够履行清算义务而不履行。有限责任公司股东如果能够举证证明:

    1.其已经为履行清算义务作出了积极努力,

    2.或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致,

    3.或者能够证明自己没有参与经营、也没有管理账册文件的, 均不构成怠于履行清算义务。

    (二)、不能忽略因果关系要件

    有限责任公司的股东能够证明,公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的,也不应判令其承担责任。

    (三)、要依法适用诉讼时效制度。

    债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算。

     

    五、关于金钱之债的裁判思路问题

     

    (一)切实降低实际融资利率水平的要求

    有必要坚持金融服务实体经济原则,根据切实降低实际融资利率水平的要求,区别对待金融借贷与民间借贷,适用不同的规则和利率标准。

    渣打银行(中国)有限公司上海分行诉万邦飞金融借款合同纠纷案

    ——金融机构贷款利率不应超过民间借贷利率法定上限(2017年第12辑)

    在金融机构设定利率过高的情形下,即便当事人未提出抗辩,司法机关亦应予以 干预。

    鉴于金融机构的特许性以及风险分散能力,金融机构及其分支机构在发放贷款中  收取的贷款利率、逾期还款利率不应超过民间借贷利率法定上限,即年利率24%。准  金融机构亦应适用同一标准。

    (二)违约金调整的标准

    1.在确定违约金是否过高时,一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。

    2.除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础,兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。

    (三)审理涉嫌"套路贷"或者虚假诉讼的民间借贷纠纷案件要加大对借贷事实和证据的审查力度:

    1.要对借据 、收据、 欠条等债权凭证及银行流水等交付凭证进行审查;

    2.还应结合款项来源、交易习惯、经济能力   财产变化、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。

    避免司法裁判沦为犯罪分子谋取不当利益的工具。

     

    六、股权让与担保问题

     

    概念:股权让与担保是让与担保的一种,指的是债务人或者第三人为担保债务的履行,将其股权转移至债权人名下并完成变更登记,在债务人不履行到期债务时,债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。

    效力:现行法律尽管没有规定包括股权让与担保在内的让与担保,但也没有禁止此种担保方式。根据“法无禁止即可为"的私法解释规则,只要是当事人的真实意思,让与担保本身就是合法的,应予保护。

    (一)股权让与担保合同的效力认定

    1.关于是否构成虚伪意思表示问题。

    根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理"的规定,虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效,而隐藏的行为即让与担保行为则要根据合同法的相关规定认定其效力。

    2.关于是否违反物权法定原则问题。

    根据区分原则,物权法定原则本身并不影响合同效力。

    3.关于是否违反流质条款问题。

    清算型让与担保,就不存在违反流质(或流押)的问题

    让与担保合同中的受让人实质上并不享有所有权或股权,而仅居于担保权 人地位,因而不存在违反流质(或流押)条款的问题。

    (二)能否优先受偿的判断

    1.如果认为权利人享有的是股权,股权的绝对权性质决定了,其优先于一般债权。

    2.如果认为受让人享有的是债权,鉴于当事人已经完成了股权变更登记,根据"举重以明轻"的法律解释规则,可以认为完成了股权质押登记,参照适用股权质押实现的有关规定,股权让与担保权利人也享有优先于一般债权人受偿的效力。

    可见,仅就担保的功能而言,不论权利人取得的是股权还是质权,其享有的权利都要优于一般债权。

    (三)受让人究竟是债权人还是股东

    1.就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。

    2.就外部关系而言,基于登记的权利推定效力,名义股东的债权人有权请求执行名义股东的股权,但转让人作为实际股东可以请求确权,也可以通过提出执行异议之诉的方式保障自己的权利。

    3.如果作为名义股东的受让人对股权进行了处分,如将股权转让或设定质押的清况下,第三人基于对登记的信赖,可以基于善意取得制度取得股权或股权质押。

     

    七、案外人救济制度问题

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    (一)案外人申请再审、案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉三种类型功能定位

    1.三者都有对案外人进行救济的功能,但案外人执行异议之诉旨在排除对特定标的物的执行,并不以否定生效裁判为目的。而案外人申请再审与第三人撤销之诉针对的都是生效裁判文书,均以否定生效裁判为诉讼目的。

    2.案外人申请再审制度通过延续原审诉讼程序,能达到一次性解决纠纷的目的。

    3.第三人撤销之诉仅是撤销原审裁判,至于当事人之间的权利义务关系,还需要通过另行诉讼等方式解决,解决纠纷并不彻底。

    4.执行异议之诉的主要目的是为了排除对特定标的物的执行,原本也不具有一次性解决纠纷的功能。当事人在提起执行异议之诉的同时,一并请求确认对该标的物享有特定权利。情况下,执行异议之诉也具有一次性解决纠纷的功能。

    (二)提出第三人撤销之诉的是本应参加但未参加原审诉讼的第三人

    1.有独立请求权的第三人是对原审当事人讼争的标的物享有实体权利的当事人,除了可以提起第三人撤销之诉外,还可以提出执行异议之诉和以案外人身份申请再审。

    2.无独立请求权的第三人,是案件处理结果与其有“法律上的利害关系"的人,可以案外人身份申请再审,也可以提起第三人撤销之诉, 但不能提起执行异议之诉。

    (三)案外人是否为第三人撤销之诉的适格原告

    应当从其声明的权利依据着手,并根据相关实体法律规范作出初步判断。

    1.一般来说,案外人的物权、股权等绝对权受到生效判决的妨害,且没有其他救济途径的,可以初步判断其具有提起第三人撤诉之诉的资格。

    2.如果其依据的是债权,则要从严把握原告资格,一般情况下不应允许债权人提起第三人撤销之诉。

    3.如某一债权人本可以依据《合同法》第74条有关债权撤销权的规定撤销 某一合同,但当事人通过在诉讼中达成调解协议的方式,使得该合同不能 被撤销,此时应允许该债权人通过提起第三人撤销之诉的方式撤销调解

    (四)程序衔接

    1.案外人先启动执行异议程序,对于执行异议的裁定不服的,可以按照《民事诉讼法》第227条的规定申请再审;

    2.案外人先启动第三人撤销之诉,即使在执行过程中又提出执行异议, 第三人撤销之诉仍然继续进行,当事人不能按照《民事诉讼法》第227条的规定申请再审;

    3.第三人撤销之诉案件审理期间,人民法院对生效裁判文书裁定再审的, 为避免出现矛盾判决,同时也为了减轻当事人的诉讼负担,原则上应当将 两个诉讼合并审理,由再审程序吸收第三人撤销之诉,将第三人撤销之诉 的诉讼请求并入再审程序的诉讼请求。

     

    八、关于刑民交叉问题

     

    (一)刑民交叉案件的一个基本规则

    1.刑事案件与民事案件涉及"同一事实"的,原则上应通过刑事诉讼方式解决。

    2.人民法院在审理民商事案件过程中,发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关,侦查机关作出立案决定的,应当裁定驳回起诉;

    3.侦查机关不及时立案的,应当及时报请当地党委政法委协调处理。

    (二)是否属于"同一事实”之一从行为实施主体的角度判断

    1."同一事实”指的是同一主体实施的行为,不同主体实施的行为不属于同一事实。

    2.法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为, 应当由法人承担相应的民事后果。

    3.如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪,但法人本身不构成犯罪的,鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体,一般不宜认定为"同一事实”。

    (三)是否属于"同一事实"之二从法律关系的角度进行认定

    1.刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的,一般可以认定该事实为"同一事实"。

    2.侵权行为人涉婕刑事犯罪,被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金;主合同的债务人涉婕刑事犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的,因涉及不同的法律关系,均不属于"同一事实"。

    (四)是否属于"同一事实"之三从要件事实的角度进行认定

    1.只有民事案件争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的清况下, 才属于"同一事实"。

    2.当事人因票据贴现发生民事纠纷,人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件,因而民事案件与刑事案件不属于"同一事实"。

    2019-07-16 14:30